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山东省济南市中级人民法院
民事判决书
（）鲁01民终号
上诉人(原审原告)：赵太洪，男，l年5月l9日出生，汉族，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：李云庆，山东崇则律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：医院，住所地济南市。
法定代表人：陈玉国，院长。
委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人赵太洪因与被上诉人医院(医院)医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院()鲁民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
事实依据
赵太洪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，医院赔偿赵太洪医疗费.8元。2.一、二审诉讼费医院承担。事实与理由：赵太洪因感觉身体不适，于年3月23医院就诊，医院未遵守相关诊疗规范，在没有对患者进行病理分析的情况下，主观臆断并诊断为肺癌，并为患者进行肺癌治疗手术，在肺癌手术过程中，医院才发现只是肺粘连并非肺癌，并在术中进行病理分析为机化性肺炎。为挽救过失，赵太洪被送往ICU重症监护室27天，共住院48天，花费医疗费.6元，其中个人负担l.6元，社会保险负担ll元。一审法院根据鉴定意见认为医院对赵太洪术后治疗并发症产生的费用承担的侵权比例为50％，以及酌情扣减赵太洪治疗原发疾病的费用元。赵太洪认可一审法院的上述认定。但一审法院在计算赔偿数额时，直接将社会保险报销部分11元，从医疗费总额.6元中扣除。根据年7月9日最高人民法院司法案例研究院发布的《医疗损害责任纠纷裁判规则14条》第l2条规则，社会医疗保险垫付的医疗费不应在损害赔偿中扣减。赵太洪认为此种计算方法侵害了其合法权益，社会保险报销部分虽然不是由赵太洪直接支付的，但也是赵太洪缴纳保险费所享有的权利。所以计算医疗费赔偿额时，不应当扣减社会保险报销的部分。即应当以(医疗费总额．6元－治疗原发疾病费用元)*损害赔偿系数50％=.8元，对一审判决其他判项认可。
医院辩称，一审判决认定事实清楚，但一审判决关于医疗费和伤残赔偿金确有不当之处，医院放弃上诉的权利，关于赵太洪的上诉请求，涉及法律适用问题不需要进行辩论，既往的判例以及相关的法律规定，特别是民法关于损失填补的原则就是最好的证明。
赵太洪向一审法院起诉请求：1.判令医院赔偿医疗费.8元。2.判令医院赔偿赵太洪伤残赔偿金.51元。3.判令医院支付护理费元、后续治疗费元、住院伙食补助费元、精神损害抚慰金元、交通费元、鉴定费元，合计元。4.本案诉讼费用由医院承担。
一审法院认定事实：年3月23日，赵太洪因感冒后胸闷、咳嗽半月到医院住院，初步诊断为右肺下叶占位。年3月30日，在全麻下行胸腔镜下右肺下叶切除+肺门纵隔淋巴结清扫术。因病变多发，无法单纯行楔形切除，决定直接切除右肺下叶。年3月31日，患者转入ICU治疗。年4月24日，患者转出ICU。年5月10日，患者出院。在医院治疗期间，赵太洪支出医疗费.6元，其中个人自负1.6元，医保统筹支付11元。医院主张上述费用包含有赵太洪为了治疗原发疾病应当自负的部分，法院应酌减赔偿比例。
本案在审理过程中，一审法院根据赵太洪的申请和双方选定的鉴定机构，于年2月7日委托北京明正司法鉴定中心，对医院对赵太洪的诊疗过程中有无过错，如有过错，与赵太洪的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。年6月29日，该鉴定中心出具京正司鉴[]临医鉴字号司法鉴定意见书，鉴定意见认为，医院对被鉴定人赵太洪的诊疗过程中存在过错，医方过错与其右肺下叶切除术后之间存在因果关系，原因力大小为次要；与其术后治疗并发症产生的费用之间存在因果关系，原因力大小为同等。鉴定报告同时指出，肺楔形切除是明确诊断的方式之一，医方术中未行快速冰冻活检，即行右肺下叶切除+肺门纵隔淋巴结清扫术，扩大了手术范围，存在过错。医院对上述鉴定报告提出异议，该鉴定中心作出了书面回复。
年12月12日，一审法院委托山东大舜司法鉴定所对赵太洪的伤残等级、护理人数及期限、后续治疗费进行鉴定。年1月15日，该鉴定所出具大舜司鉴所[]临鉴字第号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵太洪因右肺下叶占位行手术切除了右肺下叶，构成八级伤残。2.被鉴定人赵太洪伤后护理期限为60日，住院期间需2人护理，院外需1人护理。3.被鉴定人赵太洪的后续医院的证明以及治疗的实际支出核定。医院辩称鉴定意见认定的损害后果之一为手术范围的扩大，并不是整个右肺下叶的切除，而是与右肺楔形切除之间的比较，如果按照右肺下叶切除对应的八级伤残计算损害后果，其原因力大小应当在次要责任程度的下限或按轻微责任处理。赵太洪共支出鉴定费元。
另查明，患者赵太洪为农村户口，1年5月19日出生，定残日为年1月年满71周岁，无农业收入，同时交纳城镇居民医疗保险。
一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据北京明正司法鉴定中心与山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见，医院虽有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。医院在为患者赵太洪诊疗过程中，存在未行快速冰冻活检，即行右肺下叶切除+肺门纵隔淋巴结清扫术的过错。对于司法鉴定意见认定的医方过错，一审法院予以采信。
根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有……(六)赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。结合司法鉴定意见，医院过错与赵太洪术后治疗并发症产生的费用之间的因果关系原因力大小为同等，与赵太洪右肺下叶切除术后之间因果关系的原因力大小为次要。但患者实际损害后果为手术范围的扩大，即右肺下叶的切除与右肺楔形切除之差。右肺下叶切除构成八级伤残，右肺楔形切除虽未进行伤残等级鉴定，但依据《人体损伤致残程度分级》并参照相同病例的鉴定意见符合九级伤残，医方的过错导致手术范围扩大即伤残等级提高(九级升高至八级伤残)。对于原因力大小的确定鉴定机构已经充分考虑了正常手术致残和因过错导致手术范围扩大致残两者之差对原因大小认定的因素，故对医院辩称的如果按照右肺下叶切除对应的八级伤残计算损害后果，其原因力大小应当在次要责任程度的下限或按轻微责任处理的理由，一审法院不予采信。故一审法院综合考虑患者原发疾病治疗情况、医院的侵权情节，酌定医院对赵太洪手术范围扩大结果承担的侵权责任比例为30%，对赵太洪术后治疗并发症产生的费用承担的侵权责任比例为50%。据此，对于赵太洪主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。赵太洪住院期间，个人共负担医疗费1.6元。医院辩称上述费用包含赵太洪为治疗原发疾病产生的费用，鉴定意见也指出损害后果为术后治疗并发症产生的费用。故一审法院酌情扣减赵太洪治疗原发疾病的费用元。根据一审法院确定的过错比例，医院应承担的医疗费为.8元[（1.6元-元）*50%]。对于超出的部分，一审法院不予支持；2.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天元，赵太洪共住院治疗48天。故对于赵太洪主张的住院伙食补助费应为元（48天*元*30%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。鉴定报告确定赵太洪伤后的护理期限为60日，住院期间需2人护理，院外需1人护理。一审法院考虑赵太洪住院期间入ICU护理的实际情况，酌定在ICU住院期间，护理人数为1人。赵太洪主张护理费标准为元/天，符合相关法律规定，一审法院予以支持。故医院应承担的护理费为元(17天*2人*元/天*30%+43天*1人*元/天*30%)。对于超出的部分，一审法院不予支持；4.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。经鉴定，赵太洪右肺下叶切除为八级伤残，山东省年城镇居民人均可支配收入为39元，故根据一审法院确定的过错比例，医院应承担的残疾赔偿金为元（39元*9年*30%*30%）。对于超出的部分，一审法院不予支持；5.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据赵太洪及家属陪护的实际情况，酌情支持0元。对于超出的部分，一审法院不予支持；6.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。赵太洪因医院的诊疗过错，导致其承受右肺下叶切除的痛苦，给其精神造成了严重的伤害。赵太洪主张元精神损害抚慰金，一审法院酌定支持元；7.后续治疗费，为保障患者的合法权益，对于赵太洪的该项诉讼请求，可待实际发生后，另行主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、医院于判决生效之日起十日内赔偿赵太洪医疗费.8元；二、医院于判决生效之日起十日内赔偿赵太洪住院伙食补助费元；三、医院于判决生效之日起十日内赔偿赵太洪护理费元；四、医院于判决生效之日起十日内赔偿赵太洪残疾赔偿金元；五、医院于判决生效之日起十日内赔偿赵太洪交通费0元；七、医院于判决生效之日起十日内赔偿赵太洪精神损害抚慰金元；八、驳回赵太洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币元，由赵太洪负担元，医院负担元；鉴定费元，由赵太洪负担元，医院负担元。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于医疗费。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费不纳入基本医疗保险基金支付范围。本案中，赵太洪因医院的医疗过错产生的医疗费不属于医疗保险基金支付的范围，应由侵权人医院负担，一审法院将医疗保险基金支付的款项从医院应承担的赔偿责任中扣除不当，应予纠正。医院应承担的医疗费为.8元[（.6元-元）*50%]。但医疗保险基金支付的超额部分，应由医疗保险机构向赵太洪予以追缴。
关于鉴定费。一审法院按照赵太洪与医院的过错程度以及本案的实际情况让双方分担鉴定费并无不当。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院()鲁民初号民事判决第二项至第七项；
二、撤销济南市历下区人民法院()鲁民初号民事判决第一项、第八项及案件受理费负担部分；
三、医院于本判决生效之日起十日内赔偿赵太洪医疗费.8元；
四、驳回赵太洪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元，由赵太洪负担元，医院负担元。鉴定费元，由赵太洪负担元，医院负担元。二审案件受理费元，由医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 陈 勇
审判员 赵玉兰
二〇一九年十月十五日
法官助理 乔 斌
书记员 李 杨
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